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19 de Agosto de 2019

Lei Seca e Teste do Bafômetro (Etilômetro)

Por Igor Sales

Igor Sales, Consultor Jurídico
Publicado por Igor Sales
há 3 meses

A priori, irei esclarecer divergências sobre fazer o teste do bafômetro (Etilômetro), descrevendo as sanções previstas no CTB (Código de Trânsito Brasileiro), posteriormente fazer uma breve análise sobre a “Lei Seca” e por fim, explanação sobre os valores após o teste do bafômetro.

Segundo a lei 9503/97 (CTB), dispõe em seu art. 165:

Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

E

Art. 165-A.

Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses

(Artigo 165-A incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)

Observando os artigos, estaremos diante de duas situações:

1ª) bebi, fui dirigindo para casa, “caí”na lei seca, fiz o teste do bafômetro (Etilômetro) e agora?!

R= Fazendo o teste e confirmando a ingestão de bebida alcoólica ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, terá sua CNH recolhida (o agente marcará uma data para você buscá-la), retenção do seu veículo até chegar outro condutor, o mesmo se submeterá ao mesmo teste pra liberar o veículo. Terá multa de $2.934,70 e suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Tendo Direito a ampla defesa e contraditório. Dependendo dos níveis de álcool no sangue, terá que alegar (...)

2ª) bebi, fui dirigindo para casa, “caí” na lei seca, NÃO fiz o teste do bafômetro (Etilômetro) e agora?!

R= Não fazendo o teste, você terá mais chances para dirimir o auto de Infração. Mesmo esquema: terá sua CNH recolhida (o agente marcará uma data para você buscá-la), retenção do seu veículo até chegar outro condutor, o mesmo se submeterá ao mesmo teste pra liberar o veículo. Terá multa de $2.934,70 e suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Tendo Direito a ampla defesa e contraditório.

Mas, aí está a diferença : NÃO FEZ O TESTE! Só existe uma única forma de descobrir se o condutor ingeriu Bebida alcoólica ou ingestão de alguma substância?

Errado!

Os exames mencionados no artigo 277 estão detalhados na Resolução do Contran nº 432/13 e podem ser assim resumidos:

- exame de sangue;

- teste de ar alveolar (por meio do “etilômetro”, vulgo “bafômetro”);

- exame clínico;

- constatação objetiva, por meio de sinais de alteração

(...)

O que se pode interpretar que o “bafômetro” não é o único meio pra constatação da “suposta embriaguez”.

É flagrante a inconstitucionalidade do teste do bafômetro (etilômetro). pois, fere o princípio constitucional da Nemo tenetur se detegere, ou, em bom português, da obrigação da produção de prova contra si.

Da simples leitura dos dispositivos destacados, observa-se que o CONTRAN apenas repetiu as disposições previstas na Lei de Trânsito. Tentou, apenas, esclarecer como se daria a verificação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora.

​Como se sabe, nenhum agente da Administração pode agir além dos limites legais, devendo fazer somente o que a LEI determina, ou seja, nem em caso de omissão legislativa, não pode o agente agir alegando omissão legal.

​A legalidade não é apenas um dever para os agentes da administração pública, mas, antes de tudo, a COLUNA DORSAL de todo o ordenamento jurídico, especialmente para a Administração Pública.

​Ademais, a determinação da norma não poderia ser mais clara ao não permitir a arbitrariedade dos agentes fiscalizadores, de modo que a aplicação de qualquer penalidade deve ser realizada respeitando a estrita legalidade, conforme mandamento constitucional em seu art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

​Assim, a utilização indiscriminada do art. 277, § 3º fere o princípio da legalidade. Nesse sentido é o ensinamento de Luiz Flávio Gomes:

[...]sabe-se que é uma faculdade (OPCIONAL) do condutor do veículo automotor se submeter à realização do exame de sangue ou do teste do etilômetro ou bafômetro. A submissão decorre de sua livre vontade, ao passo que o § 3 do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro impõe sua realização compulsória sob pena de nova incidência das penalidades previstas no art. 165. Este preceito fere, portanto, o princípio constitucional à não autoincriminação.

[...] esse parágrafo tem previsão no capítulo das medidas administrativas, ou seja, ele não reveste natureza de infração administrativa. Logo, sua incidência com fim sancionador se revela abusiva ao princípio da legalidade, aplicável por analogia, pois não há infração administrativa sem prévia cominação legal.

​Ademais, nesse ínterim, por não ser considerada infração administrativa, na prática quando a confecção pelo policial da autuação, não haverá numeração equivalente para compor o respectivo campo no preenchimento do auto de infração. Isso porque não existe nenhuma infração por não se submeter ao exame solicitado para comprovar a influência alcoólica. É evidente que o policial não poderá preencher o número correspondente à infração do art. 165 do CTB, pois do contrário configurará ofensa ao princípio ne bis in idem.

​Em último lugar, não há sentido em punir o condutor que não se submete à perícia pelo bafômetro quando o legislador ordinário previu a possibilidade de caracterização da infração do art. 165 da Lei de Trânsito por quaisquer provas em direito admitidas. O testemunho dos policiais, nesse contexto, apenas se revestiria e fé pública mediante colaboração do próprio condutor?!

​Nesse passo, resta patente a violação ao disposto da Resolução do CONTRAN 432/2013. Ademais, a simples negativa da realização do teste do bafômetro não é meio hábil para a produção de prova, conforme reiteradamente vem decidindo a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.

- O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, § 3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.

​Hipótese em que embora o agente de trânsito tenha feito referência no auto de infração e no boletim de ocorrência a que o demandado apresentaria sinais de embriaguez, não preencheu o termo de constatação ou fez constar no auto de infração ou no próprio boletim de ocorrência qualquer das informações acima referidas. Ao contrário de outras irregularidades suscitadas pela parte autora, a falta de exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor constitui falta grave e insanável, que diz respeito à própria prova da materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração.

(TRF4, AI nº 5006245-46.2013.404.7110/RS, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D. E. 12/02/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.

1) O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277, § 3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.

2) Não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro ('bafômetro') não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez. Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Anulação do Auto de Infração.

(TRF4, AC nº 5008069-64.2013.404.7102/RS, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, D. E. 14/04/2015)

A mesma discussão vale pro art. 306, § 1º, II, do CTB. Se nem a infração administrativa admite meros “sinais” de alteração da capacidade psicomotora, quem dirá o processo penal. Mas essa é uma discussão para outro artigo...

Independentemente de qualquer discussão, o condutor que se recusar ao teste do bafômetro terá sua cnh apreendida, mediante contrarrecibo (art. 272 do CTB). Em até uma semana (prazo médio), o documento de habilitação do condutor estará disponível para retirada no órgão de trânsito que lhe autuou. Na oportunidade, o condutor assinará um termo de ciência da existência da abertura de processo administrativo em seu desfavor, e terá não menos que 30 dias para apresentar sua defesa prévia.

Não sendo apreendida a CNH, o órgão de trânsito tem até 30 dias para expedir a notificação ao condutor e encaminhá-la ao endereço do condutor, sob pena de arquivamento do auto de infração (art. 281 do CTB). É importante manter sempre o endereço atualizado, pois presume-se válida a notificação mesmo se o endereço estiver desatualizado (art. 282, § 1º do CTB).

Após o regular processo administrativo, garantido o direito a ampla defesa, o diretor do órgão de trânsito, em despacho fundamentado, proferirá a decisão suspendendo ou não o direito de dirigir do condutor por 12 meses. Após notificação, da decisão cabe recurso, em segunda instância administrativa, à Junta Administrativa de Recursos de Infrações - JARI, no prazo de até 30 dias. Mantida a punição, caberá um último recurso ao CENTRAN do município ou a CONTRANDIFE, onde será encerrada a atuação administrativa. É certo que em qualquer caso, havendo lesão ou ameaça a direito do condutor, o judiciário poderá ser provocado.

​Diante do ocorrido ainda há que ressaltar sobre a vida pregressa do condutor que nos arquivos desta instituição são raros os fatos que estão vinculados ao seu registro de habilitação nacional, ou seja, numa eventual possibilidade pode-se verificar que o condutor é motorista exemplar e que não é de praxe ou com frequência encontrar ocorrências em seu registro.

​Ressalta ainda que, o autuado colaborou com a abordagem realizada pelos agentes de trânsito, além do que não apresentou característica que viesse comprovar a embriaguez como: alteração na condução motora, marcha ebriosa, forte odor etílico, sonolência, olhos vermelhos e etc., caso no qual não figura ou não se aplica ao estado ao qual encontra-se este condutor.

​Observa-se ainda que não fora requerido ou questionado qualquer hipótese de outras formas para comprovar se o condutor encontrava-se ou não em estado de embriaguez.

​​No entanto, NÃO se pode concluir que o condutor apresentava estado de embriaguez sem qualquer meio comprovatório apenas pela recusa do teste do etilômetro, sendo a autuação injusta e inconstitucional.

❗️DA CRIAÇÃO DA “LEI SECA”:

MEDIDA PROVISÓRIA No 415, DE 21 DE JANEIRO DE 2008.

Proíbe a comercialização de bebidas alcoólicas em rodovias federais e acresce dispositivo à Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1o São vedados, na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia, a venda varejista e o oferecimento para consumo de bebidas alcoólicas.

§ 1o A violação do disposto no caput implica multa de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

§ 2o Em caso de reincidência, a multa será aplicada em dobro e suspensa a autorização para acesso a rodovia pelo prazo de dois anos.

Art. 2o O estabelecimento comercial situado na faixa de domínio de rodovia federal ou em local contíguo à faixa de domínio com acesso direto a rodovia que inclua entre sua atividade a venda ou o fornecimento de bebidas ou alimentos deverá fixar, em local de ampla visibilidade, aviso indicativo da vedação de que trata o art. 1o.

Parágrafo único. O descumprimento do disposto no caput implica multa de R$ 300,00 (trezentos reais).

Art. 3o Compete à Polícia Rodoviária Federal a fiscalização e a aplicação das multas previstas nos arts. 1o e 2o.

Parágrafo único. Configurada a reincidência, a Polícia Rodoviária Federal comunicará o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT para aplicação da penalidade de suspensão da autorização para acesso a rodovia.

Art. 4o Para os efeitos desta Medida Provisória, entende-se por bebidas alcoólicas as bebidas potáveis que contenham álcool em sua composição, com grau de concentração igual ou acima de meio grau Gay-Lussac.

Art. 5o O art. 10 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso:

“XXIII - um representante do Ministério da Justiça.” (NR)

Art. 6o As pessoas físicas e jurídicas terão até 31 de janeiro de 2008 para se

adequar ao disposto nos arts. 1o e 2o.

Art. 7o Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 21 de janeiro de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Tarso Genro

Alfredo Nascimento

Fernando Haddad

José Gomes Temporão Marcio Fortes de Almeida Jorge Armando Felix

A medida foi muito polêmica, por se comparar aos Estados Unidos da América (ano 1920).

Evidenciando que bares, restaurantes e similares sitiados na beira das rodovias não poderiam comercializar bebidas alcoólicas.

A MP durou pouco tempo já se convertendo na lei 11.705/2008. Hoje em dia é dada pelo art 165 do ctb. Daí pra frente vem sofrendo alterações e ficando mais rígida!

Atualmente, a concentração no sangue não é clara! Vejamos o art. 276 do CTB:

Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. O Contran disciplinará as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Resolução Contran 432/2013❗️

Existe uma tolerância máxima para “erro material “ do Etilômetro, (Admissível) vejamos:

Art. 6o A infração prevista no art. 165 do CTB será caracterizada por:

II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;

Ou seja, você fez o teste e subtrai por 0,05 mg/l. Sendo este, o “desconto” em caso de não calibração do aparelho .

DO CRIME

Art. 7o O crime previsto no art. 306 do CTB será caracterizado por qualquer um dos procedimentos abaixo:

II - teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,34 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,34 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I;

Ainda o Art. 12:

Ficam convalidados os atos praticados na vigência da Deliberação CONTRAN no 133, de 21 de dezembro de 2012, com o reconhecimento da margem de tolerância de que trata o art. 1o da Deliberação CONTRAN referida no caput (0,10 mg/L) como limite regulamentar.

Conclui-se que, o desconto será de 0,05 mg/l , tendo 0,10mg/l como limite mínimo para auferir o teor do sangue não ser superior de 0.34 mg/L.

Claro que isso não é regra! Existem meios também para alegar irregularidades com o “bafômetro”.

Toda regra, tem sua exceção e direito à ampla defesa e contraditório.

IGOR SALES

igorsalesjur@gmail.com

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